Hensikten med denne artikkelen er ikke å gå inn i kjernen av den såkalte "Bærumsaken" som dreier seg om mulig aktiv dødshjelp ved Bærum sykehus. Imidlertid har også forskjellige kollegers habilitet vært vurdert, og dette har Justisdepartementets lovavdeling nylig avgitt en uttalelse om. Det som sies her, kan være av mer generell interesse når man, også i kommunehelsetjenesten, står overfor et habilitetsspørsmål eller et mulig inhabilitetsspørsmål blant kolleger og venner. Første del av artikkelen følger her. Resten kommer i neste nummer.

Bakgrunnen for saken er denne: avd. direktør Jørgen Holmboe i Statens helsetilsyn (som tilfeldigvis også er spesialist i anestesiologi) fikk i saken mot en anestesioverlege ved Bærum sykehus hvor det var reist spørsmål om mulig aktiv dødshjelp, oppnevnt Stein Kaasa som sakkyndig som også er spesialist i anestesiologi. Det var i dagspressen og andre steder blitt reist spørsmål om så vel Holmboes som Kaasas habilitet når det gjaldt behandlingen av saken mot den aktuelle overlegen ved Bærum sykehus.

Justisdepartementets lovavdeling går i sin redegjørelse først inn på enkelte mer generelle spørsmål om forståelsen av inhabilitetsreglene:

"Forvaltningslovens regler om inhabilitet gjelder etter §6 første ledd for "offentlige tjenestemenn". Etter § 10 første punktum gjelder bestemmelsene tilsvarende for "enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan". Det innebærer at også sakkyndige som oppnevnes av forvaltningsorganet, er omfattet av forvaltningslovens inhabilitetsbestemmelser. I det følgende brukes uttrykket "tjenestemenn" også i tilfeller hvor oppnevnte sakkyndige er omtalt."

Forvaltningslovens § 6, første ledd dreier seg om inhabilitet av grunner som at man er part i saken selv, at man er i slekt eller svogerskap, er eller har vært gift med eller forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part, at man er verge eller fullmektig for den ene part eller når man leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap som er part i saken og ikke helt ut eies av stat eller kommune, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken.

I denne saken, sier Justisdepartementet, må eventuell inhabilitet begrunnes i § 6, annet ledd. "Spørsmålet blir derfor om det forelå særegne forhold" som var "egnet til å svekke tilliten til de aktuelle personenes upartiskhet " (red. uthevning). "Grunnvilkåret her er at det foreligger "særegne forhold". Det betyr ikke at enhver generell interessetilknytning leder til inhabilitet. Det må nok også lede til en viss relativitet i vurderingen, slik at kjennskap og en viss sosial omgang mellom tjenestemannen og en part i mindre grad blir et særegent forhold i små faglige miljøer enn der de aktuelle personene tilhører et fag eller et livsområde med flere deltakere.

Bestemmelsen åpner for en bred, skjønnsmessig vurdering av vedkommende tjenestemanns tilknytning til saken eller dens parter. Der det foreligger flere former for tilknytning til saken eller partene, må disse vurderes samlet for vedkommende tjenestemann. Etter ordlyden er det avgjørende -- etter at det er konstatert et "særegent forhold" -- at tilknytningen er "egnet til å svekke tilliten" til tjenestemannens upartiskhet. Dette innebærer at det må foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet vil fremtre utad -- for partene og allmenheten.

Ved denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelse i saken "kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har nær personlig tilknytning til". Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part. Også andre momenter enn de som særskilt er nevnt i lovteksten, er relevante. Det må blant annet også kunne legges vekt på sakens art. Habilitetskravene kan bli noe strengere jo vanskeligere, viktigere og mer skjønnspreget en sak er. Det må også kunne tas hensyn til hvilken rolle vedkommende person har i saken, herunder hvilke muligheter han har for å påvirke den endelige avgjørelse i saken."

"Etter Lovavdelingens syn kan det generelt være grunn til en viss skjerping av kravene til habiliteten når det gjelder spørsmål om å utføre kontrolloppgaver for det offentlige, idet det i slike saker er særlig viktig at vedkommende tjenestemann er utenforstående i forhold til saken. For at involverte parter og publikum skal ha tillit til slik virksomhet, er det viktig at det ikke skapes tvil om tjenestemannens tilknytning til saken eller partene."

Lovavdelingen påpeker muligheten av at man i den konkrete saken har overbetonet et inhabiliserende faglig og sosialt fellesskap istedenfor å si at problemet vel så mye skyldtes at nøkkelpersonell i Helsetilsynet hadde større faglig sympati for én retning i et faglig omstridt spørsmål enn for den konkurrerende retningen.

Videre sies det om den sakkyndiges habilitet:

"Ved vurderingen av Kaasas habilitet legger Lovavdelingen følgende saksforhold til grunn:
- Kaasa samarbeidet med påklagd overlege om å utarbeide et faghefte omkring kreft og fordøyelsesplager.
- Påklagd overlege har bidratt med et kapittel i en lærebok som Kaasa nokså nylig har utgitt: "Palliativ behandling og pleie".
- Ut over dette har Kaasa ikke hatt noen kontakt med påklagd overlege på privat plan.
- Kaasa og påklagd overlege har sittet sammen i flere styrer og grupper, bl. a. i Norsk gruppe for palliativ medisin og utvalget som sto bak Statens helsetilsyns utredningsserie nr. 2: 1996 Prioriteringer innen smertelindrende kreftbehandling
- Kaasa har ikke hatt kontakt med påklagd overlege rent faglig med hensyn til enkeltpasienter.
- Etter at Kaasa avga sin sakkyndige uttalelse har Aftenposten hevdet at Kaasa og overlegen er "gode venner". Det er ikke dokumentert nærmere hva som eventuelt er det faktiske grunnlaget for å bruke en slik karakteristikk.

...

Avgjørende for om Kaasa var inhabil, er om det forelå "særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet". Denne vurderingen må ta utgangspunkt i Kaasas rolle som sakkyndig i saken. Ut fra mandatet som ble gitt i brevet til Kaasa 29. januar 1999, måtte Kaasa sette seg inn i og trekke slutninger fra kompliserte og uklare faktiske forhold. Dessuten innebar mandatet at han måtte ta stilling til et komplisert juridisk spørsmål som innebar betydelige elementer av skjønnsmessig vurdering, nemlig spørsmålet om forsvarligheten av den gjennomførte behandlingen. Slik saksbehandlingen var lagt opp, kunne hans vurderinger får avgjørende betydning for utfallet av saken.

Bakgrunnen for tilknytningen mellom Kaasa og påklagd overlege synes opprinnelig å ha vært kontakt og samarbeid rent faglig og administrativt. Denne kontakten har, i hvert fall tidvis, omfattet mer enn det som følger av et alminnelig arbeidsforhold ved at de to har samarbeidet ved utarbeidelse av et faghefte, ved at påklagd overlege har bidratt med et kapittel i en lærebok utgitt av Kaasa og ved at de to har sittet i styrer og råd sammen. Etter Lovavdelingens syn skal det som utgangspunkt mye til før slik kontakt, grunnet i arbeid innen samme fagfelt, fører til inhabilitet. Dette må gjelde både i tilfeller hvor det aktuelle fagmiljøet er stort og i tilfeller hvor det er mindre.

Når det gjelder habiliteten til den sakkyndige i denne typer saker, ligger det i sakens natur at den sakkyndige vil ha en viss tilknytning til det aktuelle fagmiljøet og dermed også andre personers faglige virksomhet. Dette er som utgangspunkt ikke noe særegent. Det må foreligge spesielle omstendigheter for å konstatere inhabilitet i slike tilfeller, for eksempel en spesiell tilknytning til den konkrete saken som det er aktuelt å vurdere, eller et særlig nært og langvarig samarbeid mer generelt med involverte personer. Det samarbeidet som det her har vært tale om, har etter Lovavdelingens oppfatning ikke vært så omfattende og nært at det i seg selv kan gi grunnlag for inhabilitet. Kaasa har etter det opplyste heller ikke hatt noe å gjøre med påklagd overleges behandling av enkeltpasienter ved Bærum sykehus eller med de rutiner som har ligget til grunn for behandlingen. Den faglige kontakten mellom Kaasa og påklagd overlege kan derfor ikke i seg selv gi grunnlag for inhabilitet.

Spørsmålet er så om det foreligger et mer personlig tilknytningsforhold mellom Kaasa og påklagd overlege som kan gi grunn for inhabilitet. Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. I en annen sak uttaler Sivilombudsmannen: "Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet."

Det må imidlertid tilføyes at disse utgangspunktene angående personlig vennskap i mange tilfeller gir beskjeden veiledning fordi det alltid må foretas en helhetsvurdering, hvor det i praksis ofte vil foreligge andre tilknytningsmomenter enn bare vennskapet eller uvennskapet.

Etter det faktum som Lovavdelingen legger til grunn, er det ikke noe som tyder på at det foreligger noe mer personlig vennskap mellom Kaasa og den påklagde overlegen, f. eks. ved sosial omgang ut over det som er en direkte og naturlig følge av det rent faglig og administrative samarbeidet som i seg selv kan gi grunnlag for å anta at tilliten til Kaasas upartiskhet er svekket.

I sakens anledning er det i avisene hevdet at Kaasa og påklagd overlege er "gode venner". Et sentralt formål med inhabilitetsreglene er at partene og allmennheten skal ha tillit til at forvaltningens tjenestemenn er upartiske. Dette hensynet kan imidlertid ikke strekkes så langt at man legger vekt på slike karakteristikker i media når disse mangler støtte i faktum.

Det må ved inhabilitetsvurderingen endelig legges vekt på at det hele tiden har vært åpenhet om det vesentlige i Kaasas tilknytning til påklagd overlege gjennom de opplysningene Kaasa selv ga i innledningen til sin sakkyndige rapport.

I denne saken forelå det ikke tilknytningsmomenter utover det som det i praksis er vanskelig å unngå i saker av denne art. Selv om en tar hensyn til at man ved denne typen kontrollvirksomhet bør stille forholdsvis strenge regler til habiliteten, er disse tilknytningsmomentene etter Lovavdelingens oppfatningen verken hver for seg eller samlet av en slik styrke at de utgjør et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Kaasas upartiskhet ut fra hans oppgave i saken."

"Lovavdelingen bemerker avslutningsvis at det vil være en fordel å ha rutiner som sikrer at det er åpenhet om forhold som kan tenkes å gi grunnlag for inhabilitet for sakkyndige og at dette om mulig blir klart allerede før vedkommende takker ja til oppdraget. På denne måten kan en unngå oppnevning av personer som senere viser seg å være inhabile. Det er særlig viktig i små fagmiljøer hvor det er en nærliggende mulighet for at den sakkyndige har tilknytning til saken eller partene."

Referansekode: HRE 2000-6

Stikkord: Habilitet. Inhabilitet. Bærumsaken. Sakkyndige. Statens helsetilsyn