I forrige nummer av Helserådet gjenga vi fra Lovavdelingen i Justisdepartementet i forbindelse med en del inhabilitetsspørsmål som var reist i den såkalte "Bærumsaken" som dreier seg om mulig aktiv dødshjelp ved Bærum sykehus. Hensikten fra redaktørens side er, som også nevnt i forrige nummer, ikke å gå inn i kjernen av selve saken, men å se på noen av de habilitetsspørsmålene som ble reist under arbeidet med saken. Saken refereres her ettersom den bør ha generell interesse, også i kommunehelsetjenesten.

I forrige nummer konsentrerte vi oss vesentlig om det kollegiale forholdet 2 leger i mellom, nemlig den påklagede anestesioverlegen ved Bærum sykehus og den sakkyndige Stein Kaasa som også er spesialist i anestesiologi. Hvor nært kan et slikt forhold være, d.v.s. hvor mye kan de ha hatt med hverandre å gjøre i faglig sammenheng, uten at den sakkyndige kan sies å være inhabil?

I dette nummeret skal vi se nærmere på i hvilken grad vennskap kan virke inhabiliserende. Her dreier det seg om et visst vennskap mellom 2 kolleger basert på opprinnelig faglig kontakt. Det som massemedier og andre særlig festet seg ved, var at avdelingsdirektør Jørgen Holmboe i Statens helsetilsyn (som tilfeldigvis også er spesialist i anestesiologi) ble satt til å lede tilsynssaken mot den påklagede anestesioverlegen ved Bærum sykehus.

Om dette sier Lovavdelingen:

"Ved vurderingen av Holmboes habilitet, legger Lovavdelingen følgende saksforhold til grunn:

Faglig kontakt mellom Holmboe og påklagd overlege:

- Påklagd overlege og Holmboe arbeidet begge som anestesileger på 1970/80-tallet, men ikke samme sted.
- Begge har vært sentrale aktører i smertebehandlingsmiljøet, Holmboe på 1980-tallet, og påklagd overlege med tyngdepunkt på 1990-tallet. Påklagd overlege kunne knapt huske Holmboe som aktiv i smertebehandlingsmiljøet.
- Holmboe har arrangert kurs i smertebehandling. Det er usikkert om påklagd overlege foreleste der.
- Holmboe hadde 5-6 ekstravakter ved Bærum sykehus rundt 1990, ved anestesiavdelingen som betjener hele sykehuset.

Sosial kontakt:

- Påklagd overlege var i privat selvskap (40-årsdag) hos Holmboe i 1986.
- Holmboe var i privat selskap hos påklagd overlege i 1986/87.

... 

Andre momenter:

- Holmboes kone er overlege på Bærum sykehus ved en annen avdeling enn påklagd overlege.

Den rent faglige kontakten det har vært mellom Holmboe og påklagd overlege, er etter det opplyste klart nok ikke av en slik art eller et slikt omfang at den er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken her. Også i dette tilfellet har det dreid seg om kontakt om faglige spørsmål mer generelt, uten tilknytning til det saksforholdet som var gjenstand for behandling hos Helsetilsynet. Den kontakten som har vært, ligger dessuten tilbake i tid.

Spørsmålet er så om det personlige forholdet mellom Holmboe og påklagd overlege, er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet. Det dreier seg etter det beskrevne om deltakelse i to selskaper langt tilbake i tid -- trolig Holmboes 40-årsdag i 1986 med 30-40 gjester til stede, samt et selskap hos påklagd overlege noe senere. Deltakelse i selskapeligheter av klart privat karakter kan etter omstendighetene oppfattes som uttrykk for et nærmere personlig vennskap og kan da gi grunnlag for inhabilitet. Invitasjon til private selskaper kan imidlertid også ha karakter av utkvittering av antatte sosiale forpliktelser eller være et prøvende forsøk på å avklare om det foreligger forutsetninger for å utvikle et nærmere vennskap. I dette tilfellet lå disse selskapelighetene dessuten langt tilbake i tid, og det er ikke opplyst om kontakt av mer privat karakter av betydning etter dette... I den forbindelse kan det nevnes at Holmboe opplyser at han ikke kjenner eventuelle barn som påklagd overlege måtte ha. Etter dette finner Lovavdelingen det klart at den sosiale omgangen som har vært mellom de to, ikke utgjør noe "særegent forhold" som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken.

Holmboes kone arbeider ved Bærum sykehus som den ene uttalelsen i saken er rettet mot. Det er ikke noe som tyder på at avgjørelse av saken mot sykehuset på noen måte fikk eller kunne ha fått konsekvenser for hennes stilling ved sykehuset. Det er derfor på det rene at dette momentet i seg selv heller ikke var noe særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken. Det samme gjelder det forhold at Holmboe selv hadde 5-6 ekstravakter ved anestesiavdelingen ved Bærum sykehus rundt 1990."

"Etter at avgjørelse i saken ble truffet i mai 1999, ble det reist spørsmål ved Holmboes habilitet. Etter forvaltningsloven § 6 annet ledd annet punktum (se forrige nummer av "Helserådet") skal det "legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part." En slik "innsigelse", reist i ettertid av en utenforstående, må etter Lovavdelingens syn være uten betydning for vurderingen av Holmboes habilitet for så vidt gjelder det arbeidet han allerede har utført i saken."

Så tar Lovavdelingen opp spørsmålet om såkalt avledet inhabilitet. Generelt dreier det seg om i hvilken grad andre ansatte i en avdeling (f. eks. i Helsetilsynet) kan brukes i saksbehandlingen når avdelingsdirektøren er inhabil.

"Spørsmålet om såkalt avledet inhabilitet er regulert i forvaltningslovens § 6 tredje ledd, der det heter:

"Er den overordnede tjenestemannen ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan...

Ansatt som er direkte underordnet den inhabilie i samme forvaltningsorgan, kan ikke "treffe avgjørelse" i saken. Forvaltningslovens § 6 tredje ledd er altså ikke til hinder for at personer som er overordnet eller sideordnet en avdelingsdirektør, kan forberede og treffe avgjørelse i saken...

Bestemmelsen er heller ikke til hinder for at den som er direkte underordnet, kan forberede saken. Grensen mellom forberedelse av saken, herunder avgjørelser om saksbehandlingen, og avgjørelse av selve saken kan volde tvil...

Bare rent unntaksvis kan den overordnedes inhabilitet tenkes å føre til at også en underordnet person er inhabil etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 6 annet ledd slik at vedkommende heller ikke kan tilrettelegge grunnlaget for avgjørelse i saken."

Mot slutten av sin vurdering av habilitetsspørsmålene stiller Lovavdelingen følgende spørsmål:

"Hvilken befatning kan den inhabile ha med saken?

Helsetilsynet har stilt spørsmål hvilken befatning en tjenestemann kan ha med saken dersom han eller hun er inhabil.

Etter forvaltningslovens §6 første ledd innebærer inhabilitet at vedkommende tjenestemann m.v. som hovedregel ikke kan "tilrettelegge grunnlaget for eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak." .. Det klare utgangspunkt er at vedkommende skal fratre og ikke delta ved behandlingen av saken, heller ikke ved preliminære avgjørelser, f. eks. om hvilken saksbehandler som skal forberede saken.

Lovens bestemmelse innebærer at vedkommende tjenestemann ikke i egenskap av tjenestemann kan tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i saken. Loven er imidlertid ikke til hinder for at vedkommende som part, partsrepresentant eller på annen måte som utenforstående på eget initiativ engasjerer seg i saken. I juridisk teori antas det at lovens bestemmelser trolig heller ikke er til hinder for at saksutrederen i et forvaltningsorgan i en viss, begrenset utstrekning konsulterer en inhabil tjenestemann for å dra nytte av vedkommendes generelle sakkunnskap. Men Lovavdelingen anser på det rene at man her må utvise den ytterste varsomhet. En person som er inhabil, må på ingen måte gis en rolle som i realiteten innebærer at han delvis brukes som saksutreder.

I ett tilfelle gjør loven en direkte innskrenkning i anvendelsen av inhabilitetsreglene. Det gjelder etter § 6 fjerde ledd "dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete". Når disse vilkårene er oppfylt, vil de hensynene som taler for inhabilitetsregler stå så svakt at hensynet til en effektiv saksbehandling går foran. Det er her tale om en snever unntaksregel."

Red. anmerkning: Mye av det som er uttalt fra Justisdepartementets lovavdeling i dette og forrige nummer av "Helserådet", antas å ha relevans for kommunehelsetjenesten også. Ja, kanskje enda større relevans ettersom fagmiljøene rundt omkring i landet er små og at forholdene lett kan karakteriseres ved at "alle kjenner alle".

Har noen av dere kommuneleger stått i en situasjon hvor dere har skullet fatte vedtak om gransking, retting eller stansning av virksomhet hos personer som dere kjenner fra før? Hvordan er det med habiliteten hvis man som kommunelege blir satt til å vurdere hygiensk eller faglig standard hos en relativt nær kollega som kanskje også kan betegnes som en venn?

Hva med habiliteten hvis man er i samme forening eller lag? F. eks. Frimurerlosjen, Rotary eller samme partilag? Bør i det hele tatt en kommunelege "tone flagg" partipolitisk?

Kommentarer til denne artikkelserien mottas gjerne med henblikk på publikasjon i et senere nummer av "Helserådet".

Referansekode: HRE 2000-7

Stikkord: Habilitet. Inhabilitet. Bærumsaken. Vennskap. Statens helsetilsyn